2018年1月6日(土)：第244回研究会

日時：2018年1月6日（土）　14時～17時（予定） 

会場：専修大学法科大学院棟3階「835教室」 

報告者：石塚壮太郎（北九州市立大学） 

報告判例：2016年4月20日第1法廷判決（BVerfGE 141, 220）――連邦刑事庁法一部違憲判決

http://www.bverfg.de/e/rs20160420_1bvr096609.html

判例要旨：
1. a) 秘密の監視措置（住居監視、オンライン捜索、電気通信監視、電気通信データ取得、データ取得の特別の手段を用いた住居外の監視）の投入に関する連邦刑事庁への授権は、基本法における国際テロリズムの危険の防止のために、基本法の基本権と合致する。 

b) そのような権限の形成は、比例原則を満たさなければならない。深く私生活にまで達する権限は、十分に重い法益の保護または補強に限られなければならず、この法益の危険が十分具体的に見通せることを前提としなければならない。目的となる人物の周囲から責任なき第三者への〔介入〕権限の拡大は、限られた条件下でのみ許される。〔介入〕権限には、私的な生活形成の核心領域ならびに職業上の守秘義務を負う者を保護するための、優れて特別な規定が必要である。〔介入〕権限は、透明性、個人の権利保護および監督的統制の要請に服し、取得データに関する削除義務により脇を固められなければならない。 

2.　国家により取得されたデータの利用および伝達にかかる要請は、目的拘束と目的変更の原則に従う。 

a) 目的拘束の射程は、データ取得のためのその都度の授権に従う。データ取得の目的は、第一にその都度の捜査手続から見つけ出される。 

b) 立法者は、データ取得を決定づけた手続を超えて、このデータの当初の目的の枠内で、データ利用を許可することができる（再利用）。このことが前提とするのは、そのデータの利用が、同じ官庁により、同じ任務の達成のために、同じ法益の保護のためになされることである。さらに、住居監視または情報技術システムへのアクセスから得られたデータが問題となる場合には、そのいかなる再利用にも、データ取得を決定づけた、危険状況にかかる要請が満たされていなければならない。 

c) 立法者は、それを越えて、当初のデータ取得の目的とは異なる目的のための、データ利用を許可することができる（目的変更）。
　そのような目的変更のための比例性要請は、仮想的なデータ取得の原則に準拠する。それによれば、データの新たな利用は、その新取得が同等に重みづけられた手段により憲法上正当化されうるような重さの、法益の保護または犯罪の解明に資するものでなければならない。それに対して、データ取得の際のような、具体化された危険状況が、原則的に新たに必要とされるわけではない。しかし、必要かつ十分なのは、通常、具体的な捜査端緒の存在である。 

3.もっとも、住居監視およびオンライン捜索から得られたデータが問題となる場合、変更された目的での利用は、データ取得を決定づけた、危険状況にかかる要請も満たされている場合にのみ認められる。外国の国家機関へのデータの伝達は、目的拘束および目的変更という一般的な憲法原則に服する。新たな利用の評価に際しては、他の法秩序の固有性が考慮されなければならない。外国へのデータの伝達には、受取国でデータの十分に法治国家的な取り扱いが期待されうるかについての確認が求められる。

クリップボード＠月報第254号

工藤達朗、西原博史、鈴木秀美、小山剛、毛利透、三宅雄彦、斎藤一久編著
『憲法学の創造的展開　上巻』戸波江二先生古稀記念（信山社、2017.12）

• 1. 栗城壽夫「憲法の規範力の観点から見たヘルマン・ヘラーの社会的法治国家論」
• 2. 毛利透「アレクシーとケルゼンはどう異なるのか―法学における視点選択の意義について」
• 3. 渡辺洋「慣行と制裁―『法哲学の基本文献』を読み直す」
• 4. ライナー・ヴァール（石塚壮太郎訳）「ワイマール憲法―十分な民主主義者なき民主制」〈原題〉Die Weimarer Verfassung:Eine Demokratie ohne genugend Demokraten〔Rainer Wahl〕
• 5. 甲斐素直「オーストリア初期憲法史概説」
• 6. 斎藤一久「日本における憲法パトリオティズムの可能性の探究」
• 7. 實原隆志「国法学と実務の近さを批判する純粋法学的言説について」
• 8. 藤井康博「現代ドイツ憲法学における国家目的『自由』『安全』『生命』――『国家なき国法学』に抗する立憲国家目的へ」
• 9. 西土彰一郎「グローバル憲法についての覚書―憲法社会学を参考にして」
• 10. 三宅雄彦「職務概念と公法理論―E・V・ハイエンの職務行政史・職務文献学・職務図像学」
• 11. 小山剛「エバーハルト・グラビッツの基本権論」
• 12. 玉蟲由樹「基本権制約はなぜ比例的でなければならないのか」
• 13. 土屋武「基本権解釈の『主体』に関する予備的考察―P.ヘーベルレ，J.イーゼンゼー，M.ボロウスキの所説を中心に」
• 14. 中野雅紀「価値・原理・統制―価値秩序における基本権」
• 15. 千國亮介「私人間効力論議に関する覚書―憲法は私人間において無適用だが直接効力が及ぶ」
• 16. 武市周作「外国権力による基本権侵害と保護義務―外国の情報機関からの保護義務の可能性」
• 17. 棟居快行「プライバシー権の来し方・行く末」
• 18. 嶋崎健太郎「生命の権利の衡量可能性」
• 19. 押久保倫夫「それでも『人間の尊厳』は絶対である」
• 20. 山本悦夫「参議院制度と投票価値の平等」
• 21. 有澤知子「同性婚とアメリカ合衆国憲法―Obergefell v. Hodges判決を中心に」
• 22. 西原博史「遺族年金差別訴訟に見る平等権領域における立法裁量の位置づけ」
• 23. 大野友也「平等保護における合理性審査の厳格適用について」
• 24. 馬場里美「共生と人権―ライシテをめぐる政治と法の交錯」
• 25. 鈴木秀美「インターネット上のヘイトスピーチと表現の自由―ドイツのSNS対策法をめぐって」
• 26. 岡田俊幸「ドイツ基本法における『集会』の概念」
• 27. 杉原周治「民間放送における『支配的な意見の力』と集中排除規制―Axel SpringerによるProSiebenSat.1の合併計画をめぐる連邦行政裁判所2014年1月29日判決の分析を中心に」
• 28. 石塚壮太郎「芸術の自由と著作権の相克―サンプリング事件判決を中心に」
• 29. 柴田憲司「生存権の『制約』可能性―比例原則の適用可能性の「前提」をめぐるドイツの議論状況の覚書」
• 30. 清野幾久子「福田徳三のシュタイン継受と「もう一つの立憲主義」―戦前生存権論とデモクラシー」

『憲法学の創造的展開　下巻』戸波江二先生古稀記念（信山社、2017.12）

• 31. 井上典之「欧州連合という「国家ではない未来の形」―その核心にある基本権とともに」
• 32. 大森貴弘「Staatenverbund：国家複合の概念―概念階層における位置及び適訳の探究」
• 33. 門田孝「欧州統合に際しての国内機関の「責任」について―リスボン条約判決の「統合責任」論に着目して」
• 34. 中西優美子「ドイツ連邦憲法裁判所とEU司法裁判所間の対話の発展」
• 35. 建石真公子「ヨーロッパ人権条約第15議定書による「補完性原則の条約化」における「条約の実効性」と「国内裁判所の自立性」の対立と立憲主義」
• 36. 新村とわ「EU 法における「補完性原則」の進展―司法判断と早期警戒システムを中心に」
• 37. 江島晶子「人権実現における議会の新たな役割―ヨーロッパ人権条約・1998年人権法とイギリス人権合同委員会の関係から」
• 38. 北村泰三「EU刑事司法と立憲的人権保障の課題」
• 39. 近藤敦「無国籍者に対する収容・退去強制・仮放免の恣意性―比例原則と適正手続違反」
• 40. 河合正雄「絶対的無期刑は非人道的な刑罰か―ヨーロッパ人権条約3条の視点から」
• 41. 荒牧重人「子どもの権利条約と教育への権利保障―国連・子どもの権利委員会の一般的意見の分析」
• 42. トーマス・ヴュルテンベルガー（高田倫子訳）「期限付きの支配（Herrschaft auf Zeit）としての民主制」〈原題〉Demokratie als Herrschaft auf Zeit〔Thomas Würtenberger〕
• 43. 松原光宏「法学理論としての国民代表の観念について―理念としての代表」
• 44. クリスティアン・シュタルク（太田航平訳）「法律および公行政によるその適用」〈原題〉Das Gesetz und seine Anwendung durch die öffentliche Verwaltung〔Christian Starck〕
• 45. 牟憲魁「『法律の留保』の要否――台湾での議論を中心に」
• 46. 石村修「警察の責務と情報収集活動」
• 47. 高橋雅人「大学の自治と民主主義原理―ドイツにおけるNPM改革をめぐる議論から」
• 48. 畑尻剛「憲法裁判における『制度』とその『運用』―比較憲法の対象としてのドイツ連邦憲法裁判所が教えるもの」
• 49. カール＝フリードリッヒ・レンツ「日本でドイツ法を学習する意味―抽象的違憲審査を題材に」
• 50. 川又伸彦「緊急事態憲法と憲法裁判―ドイツ憲法異議手続きの制定史を素材に」
• 51. 斎藤誠「或る確認訴訟の波紋（一八九四年）―権限裁判所・権限争議手続不存在の下で」
• 52. 赤坂正浩「適用違憲論を考える」
• 53. 武田芳樹「立法事実の審査に関する一考察」
• 54. 國分典子「韓国における大統領弾劾審判とその基準」
• 55. 根森健「ドイツ連邦憲法裁判所裁判官選任手続と民主的正当性―ヘーレートの公聴会制度の導入論を素材に」
• 56. 渡辺康行「最高裁裁判官と「司法部の立ち位置」―千葉勝美裁判官の違憲審査観」
• 57. 山元一「“空前”の「司法官僚」―泉徳治の研究」
• 58. 柏﨑敏義「明治初期・立憲体制直前の財政法令―明治15年～22年の財政法令の整備」
• 59. 枦山茂樹「合衆国憲法下の条約と法律―連邦三権の機能論」
• 60. 工藤達朗「憲法改正手続規定に違反して行われた憲法改正の効力」

石村修「憲法と安全―警察と自衛隊の役割」専修ロージャーナル13号（2017年12月）

浮田徹

［ドイツ憲法判例研究(199)］「弁護士と医師・薬剤師との共同経営事務所形態での結びつきを禁止する規定が違憲とされた事例[連邦憲法裁判所第１法廷2016.1.12決定]」自治研究93巻12 号（2017年）144-152頁

鈴木秀美

• ［ドイツ憲法判例研究(200)］「公共放送内部監督機関の委員構成の合法性－第二ドイツ・テレビ判決[連邦憲法裁判所第１法廷2014.3.25判決]」自治研究94巻1号（2018年）141-148頁
• 毎日新聞2017年12月27日朝刊11面「論点　ＮＨＫ受信料」　

中西優美子「EU電子通信データ分野における個人データ保護及びプライバシー権と国内法」自治研究94巻1号 （2018年）96-108頁

吉岡万季

「憲法上の親の面会交流『権』：ドイツの生物学上の父の面会交流『権』を参考に」中央大学大学院研究年報法学研究科篇第46号（2017年2月）

12月9日(土)：第243回研究会

日時：2017年12月9日（土）　14時-17時

会場：早稲田大学早稲田キャンパス10号館101教室　＊専修大学ではありません。ご注意ください。

＊会場はキャンパスの奥まった場所にあります。以下のウェブサイトでご確認ください。

https://waseda.app.box.com/s/ctvnsi6nckz4yk9kkrch64av0od0ai9t

＊終了後、18時より戸波先生古稀記念論文集の献呈式をリーガロイヤルホテルにて開催します。

報告者：土屋武（新潟大学）

報告判例：2017年1月17日の第2法廷判決［NPD判決］（2 BvB 1/13）
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/01/bs20170117_2bvb000113.html

判例要旨：

1. 基本法21条2項に基づく政党禁止は、民主的法治国が組織的な敵に対する武器として最も先鋭的にしてさらには両刃の剣である。政党禁止は、憲法敵対的な基本的傾向を持った政党の存在とその団体として典型的な作用可能性に由来するリスクに対処する。

2. 政党の国家からの自由の要請と公正な手続の原則は、禁止手続を実施するうえでも必要不可欠である。

• a) 政党に対する禁止手続中に当該政党の指導層に対して行われる秘密調査員の捜査活動は、厳格な国家からの自由の要請と一致しない。
• b) 禁止の申立ての理由が、少なくとも一部が秘密調査員の活動によって成立する証拠資料に基づいている場合も同様である。
• c) 公正な手続の原則が命じるところでは、禁止手続期間中の憲法擁護庁による政党の観察が政党の訴訟戦略の探知に役立つものであってはならず、また観察の枠内で得られた訴訟戦略に関する情報は手続の中で政党に不利な形で用いられてはならない。
• d) 手続中止となるような障害は、憲法違反のありうる法的効果の最終手段としてのみ顧慮される。除去できない手続的障害の存在を確認するためには、一方で法治国家的な手続的要求と他方で当該手続の予防目的との間の衡量が必要である。

3. 自由で民主的な基本秩序の概念には、自由な立憲国家それ自体にとって欠くべからざるような中心的な基本原理のみが含まれる。

• a) 自由で民主的な基本秩序は、その出発点を人間の尊厳に見いだす（基本法1条1項）。人間の尊厳の保障はとりわけ、人格的個別性、アイデンティティおよびインテグリティの維持、ならびに基本的な法的平等を含む。
• b) さらに民主制原理は自由で民主的な基本秩序の本質的な構成部分である。民主制にとって放棄できないのが、すべての市民の政治的意思形成プロセスへの同権的参加可能性と国家権力の行使が国民にさかのぼって結び付けられることである（基本法20条1項および2項）。
• c) 最後に、自由で民主的な基本秩序の概念にとって規定的なのが、法治国原理に根ざした公権力の法的拘束（基本法20条3項）と独立の裁判所によるこの拘束の統制である。同時に実定憲法によって保障された個人の自由は、物理的暴力の使用は裁判所の拘束的な統制に服する国家機関に留保されることを要求する。

4. 自由で民主的な基本秩序の除去の概念は、少なくともその本質的要素の廃止または他の憲法秩序や他の統治システムによる転換を意味する。ある政党がその政治的コンセプトによれば十分な強度をもって自由で民主的な基本秩序の感知可能なspürbar危険をもたらす場合には、〔自由で民主的な基本秩序を〕制約していることを出発点とすることができる。

5. 政党が自由で民主的な基本秩序の除去または制約を希求していることは、当該政党の目標またはその支持者の行動から明らかにされなければならない。

• a) 政党の目標とは、政党が政治的に希求するものの総体である。
• b) 支持者とは、党員でないとしても、政党のために力を尽くし、そして当該政党を信奉するすべての人である。
• c) 政党にはまず、当該政党の機関、とりわけ政党指導部および指導的幹部の活動が含まれる。単なる党員の意見表明や行為の場合は、それがある政治的コンテクストの中にあり、政党がそれを是認または受忍した場合にのみ帰属することが可能である。政党に属していない支持者の場合には、原則としてその行動に政党が影響を受け、政党が行動を是認することが帰属可能性の必要条件である。具体的な帰属連関がなく犯罪行為や暴力行為を一括して帰属することは顧慮されない。免責特権の原則は、議会での意見表明の帰属を排除するものではない。

6. 政党が自由で民主的な基本秩序に反する目標を設定するだけでは政党禁止命令には十分ではない。むしろ政党は自由で民主的な基本秩序の制約または除去を「目指す」ものでなければならない。

• a) そのような「目指すこと」は概念上、能動的行為を前提とする。政党禁止は心情・世界観の禁止ではない。政党による自由で民主的な基本秩序の克服のための限界値を超えることが必要である。
• b) 特別な準備行為の意味で自由で民主的な基本秩序の制約もしくは除去またはドイツ連邦共和国の尊属を脅かすことに向けられた計画的措置が存在しなければならない。
• c) 基本法21条1項により保護される法益に対する具体的危険がそれによって根拠づけられることは必要ない。もっとも、自由で民主的な基本秩序またはドイツ連邦共和国の存続に反対する行為の結果を少なくとも可能と思わせるような重要な具体的な手掛かりが必要である。
• d) 暴力の使用はすでにそれだけで見ても、基本法21条2項の保護法益に対する攻撃の成功の可能性の想定を正当化するのに十分に重要である。ある政党が地域的に限定された空間で、政治的意思形成プロセスへのすべての者の自由で同権的な参加を持続的に制約するにふさわしい「不安の雰囲気〔不安感〕」をもたらす場合も同様である

7. 不文の構成要件要素を想定する余地は、基本法21条2項の枠内では存在しない。

• a) ある政党が民族社会主義に本質的に類似していることは、それだけでは政党禁止命令を正当化しない。もっとも、それには憲法敵対的目標の追及に関して間接証拠として重大な意義が認められる。
• b) 比例原則の個別的適用は必要ない。

8. 政党の違憲確認にかかる上述の要求〔要件〕は、欧州人権裁判所が人権及び基本的自由の保護のための条約（欧州人権条約EMRK）の政党禁止に関する判例から導き出した基準と一致する。

9. 以上のような基準に基づけば、禁止の申立てには理由がない。

• a) 被申立人は、その目標および支持者の行動によれば、自由で民主的な基本秩序の除去を希求している。民族的な「国民共同体」に方向づけられた権威的な「国民国家」により既存の憲法秩序を転換することを目指している。このような政治的コンセプトは、民族的国民共同体に属さないすべての者の人間の尊厳を軽視するものであり、基本法の民主制原理と一致しない。
• b) 被申立人は計画的に活動し、自由で民主的な基本秩序に反対する目標を達成することで性格づけられる。
• c) しかし、このような行為が生硬に至ることが少なくとも可能であると思わせるような重要な具体的手がかりが欠けている。

戸波江二先生の古稀を祝う会　

日時：2017年12月9日（土）　18時-20時（17時30分より受付開始） 

場所：リーガロイヤルホテル東京

169-8613　東京都新宿区戸塚町1-104-19

TEL：03-5285-1121

祝う会に関する連絡先については月報をご確認ください。

Otto Pfersmann教授講演会のお知らせ

現在京都大学に滞在しておられるOtto Pfersmann教授の講演会を、下記のとおり開催いたします。

Pfersmann教授はオーストリア生まれで、ウィーン大学で博士号を取得された後、パリ第1大学教授などを経て、現在フランスのEHESS（École des hautesétudes en sciences sociales, 社会科学高等研究院）教授を務めておられます。フランスの実定憲法についての著作のほか、ハンス・ケルゼンやカール・シュミットの検討など法理論的問題について多くの論文を公表しておられ、Matthias Jestaedt教授が所長を務めるHans-Kelsen- ForschungsstelleのWissenschaftlicher Beiratのメンバーでもいらっしゃいます。

今回は、ドイツ語で憲法学の基礎理論的問題についてご講演いただけることになりました。ぜひ多くの皆様にご参加いただければと存じます。

• 日時：2018年1月20日（土）　15時より
• 場所：京都大学法経第11教室（法経本館1階西ウイング）
• 講演者：Otto Pfersmann教授
• 講演タイトル：Verfassungsideologien und Objektivität der Rechtsdogmatik（憲法イデオロギーと法解釈学の客観性）通訳あり

 なお、講演会の後、懇親会を行う予定です。懇親会への参加を希望される方は、月報記載の連絡先までご連絡ください。

アルプレヒト・ヴェーバー教授の来日・国際セミナーのお知らせ

本研究会とシュタルク教授との共同研究に参加されたアルプレヒト・ヴェーバー教授が2018年2月下旬、国立国会図書館の招へいにより来日されることになりました。ヴェーバー教授は、2月23日（金）に国会図書館主催の国際セミナー（一般向け）に登壇されるほか、2月20日（火）には早稲田大学にてドイツ憲法判例研究会のために講演してくださる予定です。2月20日の講演会については、詳細が決まり次第、月報にてお知らせします。

なお、教授は、国立国会図書館で開催される国際セミナーでは、ドイツにおける外国人労働者の問題を中心に講演され、終了後、日本のEU法・ドイツ法の専門家とのパネルディスカッションも行われます。同時通訳付（日⇔英）。2月21日までに国会図書館ウェブサイトからお申し込みください。先着順300名までです（http://www.ndl.go.jp/jp/event/events/ips2017.html）。

• 日時：2018年2月23日（金）14時-17時（13時半会場）　　＊300名（先着順）
• 場所：国立国会図書館東京本館新館講堂
•  国際セミナー「EUにおける外国人労働者をめぐる現状と課題―ドイツを中心に」
•  基調講演：アルブレヒト・ヴェーバー（オスナブリュック大学教授）
• パネルディスカッション
  コーディネーター：中村民雄 （国立国会図書館客員調査員・早稲田大学大学院法学研究科教授）
  パネリスト：中坂恵美子（中央大学文学部教授）、広渡清吾（東京大学名誉教授）

国際憲法学会世界大会のソウル開催について

IACLの第10回世界大会が、2018年6月18日～22日、ソウルで開催されます。IACLのウェブサイトに登録期限等が告知されています。参加登録は2017年11月末まで250ドルでしたが、今後、2018年3月末までは300ドル、それ以降は450ドルとなります。参加費がそれぞれ異なりますので、ご注意ください。IACLでは、参加だけでなく、Paperの提出も受け付けています。詳細は、ウェブサイトでご確認ください。
http://www.iacl-aidc.org/en/
http://wccl2018-seoul.org/

クリップボード＠月報第253号

『憲法研究・創刊第1号』（信山社、2017.11）

• 芹沢斉「象徴天皇制をめぐる課題」
• 片桐直人「憲法と「皇室経済」―佐藤功の所説を手がかりとして」
• 渡辺康行「「君が代」訴訟の現段階―東京高裁平成27年5月28日判決を素材として」

赤坂正浩

• 「統治機構論探訪Ⅶ――権力分立と正統性」法学セミナー754号（2017年）76-83頁
• 「統治機構論探訪Ⅷ――ガバナンス」法学セミナー755号（2017年）72-77頁
• 「統治機構論探訪Ⅸ――私化時代の法定立」法学セミナー756号（2018年1月号）62-67頁

斎藤一久
［ドイツ憲法判例研究(198)］「保育園における保育者のイスラームスカーフ事件[連邦憲法裁判所第一法廷第二部会2016.10.18決定]」自治研究93巻11号（20127.11）144-151頁

鈴木秀美

• 山腰修三編著『入門メディア・コミュニケーション』（慶應大学出版会、2017）
• 第3章「ジャーナリズムと法」37～54頁
• 第7章「放送・インターネットと表現の自由」113～129頁
• 「『開かれた新聞』委員会から　衆院選、実相伝えたか」毎日新聞（東京朝刊）2017年11月21日朝刊

高田倫子（訳）
「オリバー・レプシウス：ドイツ国法学におけるケルゼンｰルネサンス」日独法学30・31・32合併号（2017年7月）

高橋雅人
「緊急事態に対する「行政による統制」？」憲法理論研究会『展開する立憲主義（憲法理論叢書25）』（敬文堂、2017年10月15日）

中西優美子
「EUの委任行為と実施行為の相違(6 5)EU法における先決裁定手続に関する研究(24)C-427/12 Commission v European Parliament and Council:ECLI:EU:C:2014:170(二〇一四年三月一八日判決)」自治研究93巻10号（2017.10）91-101頁

棟居快行
「憲法訴訟の実践と理論8──給費制廃止の憲法問題」判例時報2345号（2017.11）

村山美樹
「同性婚をめぐる憲法上の議論―ドイツとの比較を通じて」大学院研究年報（中央大学）46号・法学研究科篇（2017年2月）